La Independencia Del Regulador: Una Lucha Sin Cuartel

Luis A. Ortiz Zamora, Presidente de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) y Profesor Universidad Escuela Libre de Derecho, Costa Rica

A partir de 1990, América Latina experimentó una dramática reestructuración del Estado, mostrándose muy receptiva a la creación de autoridades reguladoras independientes. Tan solo de 1979 al 2002, el número de agencias se multiplicó por 3, pasando de 43 a 134 (Levi-Faur, 2002).

Hoy, con solo echar un vistazo a mi país, Costa Rica, que ha creado o reestructurado cuando menos 6 agencias reguladoras en los últimos veinticinco años, resulta fácil comprobar que dicho fenómeno no ha hecho más que acelerarse y expandirse aún más durante este Siglo XXI. Ello demuestra que el diseño institucional propio de la gobernanza reguladora por medio de agencias independientes, que durante mucho tiempo estuvo limitado a Estados Unidos (a nivel país) y al sistema bancario central (a nivel sectorial), se ha convertido en una institución hegemónica en toda nuestra región.

Ahora bien, una de las características esenciales de las agencias reguladoras es que han sido dotadas de cierto grado de autonomía respecto del control político directo, en un intento por aumentar la credibilidad política y ser neutrales. En la literatura se mencionan dos tipos de independencia: i) la formal o de jure, desarrollada en los bancos centrales y relacionada con lo que las leyes o normativa legal ordena, y ii) la real o de facto, referida a la independencia que deben tener los reguladores en sus decisiones prácticas cotidianas.

En el año 2016, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicó su estudio Being an Independent Regulator, donde consideró que la independencia real o de facto es más relevante que la formal, dado que busca garantizar la existencia de una cultura de independencia, adecuada coordinación con otros niveles de gobierno e interacción permanente con los actores de mercado.

Sin embargo, un reciente informe emitido por la Contraloría General de la República de Costa Rica (Contraloría) ha irrespetado y hecho tambalear todo el edificio de la independencia del regulador. Veamos por qué.

En Costa Rica, la empresa estatal ICE, es el mayor generador del país y funciona como comprador único de la energía generada, pues según su ley de creación es el responsable de satisfacer la demanda de energía eléctrica nacional. A la fecha, únicamente las cooperativas de electrificación rural y las empresas municipales pueden vender la energía que generen directamente a los clientes de su área de concesión.

Con todo, hace ya tres décadas se inició un proceso paulatino para estimular la participación del sector privado en la industria eléctrica. Así, mediante la Ley N° 7200 del 18 de octubre de 1990 se autorizó la generación privada mediante centrales de hasta 20 MW de capacidad instalada y de fuente hidroeléctrica y no convencionales, con la limitante de que, el conjunto de proyectos no debe exceder el 15% de la potencia total de las centrales eléctricas que integran el Sistema Eléctrico Nacional.

Asimismo, por medio de la Ley N° 7508 del 31 de mayo de 1995, se incorporó un segundo régimen de participación privada en la generación que corresponde a un esquema BOT (Build, Operate and Transfer). En esta modalidad las plantas pueden tener una capacidad instalada máxima de 50 MW y el ICE está autorizado para comprar de estas centrales hasta un 30% de la capacidad instalada nacional.

En ambos casos, los precios de compra y venta de energía eléctrica de los generadores privados al ICE son fijados por la ARESEP y tienen implícitos criterios de calidad, confiablidad y seguridad, además de una rentabilidad adecuada para el desarrollo y expansión de la actividad eléctrica.

Pues bien, en su ya célebre informe – que de acuerdo con su Ley Orgánica es de acatamiento obligatorio y prevalece sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos que se le opongan - la Contraloría identificó desaplicaciones de la metodología tarifaria para contratos de plantas generadoras privadas de electricidad en las fijaciones del 2017, 2018 y 2019. En consecuencia, ordenó la devolución de los montos que – según sus cálculos – les pagó el ICE de más a los generadores privados.

Al respecto debe recordarse que las agencias reguladoras han sido creadas y protegidas conscientemente por un manto de independencia para evitar que el gobierno caiga en la tentación de utilizar los sectores regulados como instrumentos para la obtención de fines políticos. Por ello, si permitimos que órganos administrativos que no son especializados se entrometan en las competencias del regulador, y, peor aún, impongan sus criterios con irrespeto supino a su independencia, todo el edificio de la gobernanza regulatoria, basado justamente en la independencia, habrá sucumbido.

Justamente por ello, en el asunto C‑424/07, correspondiente al regulador de las telecomunicaciones alemán, tanto la Comisión Europea como el Tribunal de Justicia defendieron la imposibilidad - incluso del propio Congreso - de usurpar, condicionar o limitar la facultad discrecional que tienen las agencias para regular los servicios públicos. Dijo la Comisión: “una norma nacional que dispone de modo expreso que los nuevos mercados no deben regularse salvo que determinadas circunstancias, como la falta de una competencia sostenible en el mercado, demuestren la necesidad de hacerlo, usurpa las facultades amplias otorgadas a la Autoridad Nacional de Reglamentación.”

Y es que, sin ese escudo de independencia, al regulador no solo le resulta imposible defender la equidad y solidaridad en la prestación de servicios públicos, sino, además, asegurar la credibilidad de la regulación, tanto a usuarios como a regulados. Esperemos, pues, que nuestra Contraloría recapacite y se auto restrinja de intervenir en funciones para las que, en atención a su especialidad técnica, se ha creado una agencia independiente que asegura la neutralidad de las decisiones.

INFORME CGR-TARIFAS GENERADORES PRIVADOS.

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