Por Javiera Paz Rodríguez Alegría
Abogada (U. de Chile), Asociada ADAD
El pasado viernes 12 de julio tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, sede Viña del Mar, el 2° Seminario de Teoría y Derecho Administrativo (STEDA), patrocinado por la Asociación de Derecho Administrativo de Chile (ADAD).
La instancia contó con una alta y heterogénea convocatoria, participando como público de las ponencias profesoras/es de distintas casas de estudio, funcionarias/os de la Administración del Estado, abogadas/os y estudiantes. Esta participación contribuyó a la generación de un debate plural y robusto, enriquecido por las distintas miradas de sus asistentes.
La discusión sobre principios del derecho administrativo
La primera ponencia versó sobre el trabajo titulado “Los riesgos de la dogmática generalista en Chile” del profesor y presidente del Consejo de Defensa del Estado, Raúl Letelier Wartenberg. En él, el autor acuña el concepto de “racionalidad constitucional”, inspirado en lo propuesto por Loughlin en Against Constitutionalism, el cual define como un tipo de ejercicio de la razón normativa dominante en la actualidad. La racionalidad constitucional cuenta con distintas características: es generalista – en tanto confiere una confianza desmedida a normas generales y abstractas—y goza de un relativismo normativo – consistente en el desplazamiento de la ley por un conjunto de ideas matrices de orden constitucional y legal –. En este sentido, el profesor Letelier critica la fascinación de los juristas por el pensamiento generalizador y es escéptico de la relevancia actual que se le confiere a los principios generales en el ordenamiento jurídico nacional. Para el autor, el simplismo principialista produce el riesgo de que cualquier principio o idea que pueda enmarcarse dentro de una disposición constitucional general, adquiera a su vez, el carácter de norma constitucional, amenazando la vigencia de normas de rango legal, mediante la pretensión de disciplinarlas.
El profesor Letelier observa que esto es particularmente problemático en el derecho administrativo, el cual dado su carácter sectorial requiere de soluciones normativas específicas y científicamente justificadas frente a los conflictos particulares del área, y no de un simplismo principialista. Para finalizar, el autor propone volver al funcionalismo propugnado por Valentín Letelier para que el derecho administrativo logre efectivamente “alcanzar los objetivos que la sociedad le impone”, abandonando la racionalidad constitucional, avocándose finalmente a “domesticar la facticidad”.
El debate fue iniciado con el comentario del profesor Martín Loo Gutiérrez, quien en una lúcida intervención manifestó que, pese a su cercanía con el análisis realizado, expondría aquellos puntos de desencuentro con el autor. La primera divergencia que señaló el profesor Loo consiste en la falta de reconocimiento por parte del profesor Letelier de la existencia de principios que resultan valiosos para el derecho administrativo por formar parte de los cimientos de la Administración del Estado, y que – pese a clasificarse dentro de la categoría “principios”—no responden a una construcción de una dogmática generalista. Para ilustrar este punto, se refirió el principio de legalidad, el principio de responsabilidad y el principio de control, entre otros.
El segundo punto expuesto por el profesor Loo consistió en la necesidad de distinguir rigurosamente a los operadores jurídicos del derecho administrativo, para efectos de bien dirigir la crítica sobre su contribución a lo que el profesor Letelier identifica como principialismo. Esta distinción se extrañaría en el texto del autor, y llevaría a confundir lo que le es exigible a cada actor, en opinión del profesor Loo.
Por último, y dando pie al debate, el profesor Loo se posiciona como defensor de la existencia de principios jurídicos, pero le concede un importante punto a la crítica de Letelier, a saber, la imperiosa necesidad de sofisticación que se requiere en la conceptualización de estos principios “cimientos” del derecho administrativo.
A continuación, con la moderación del profesor Guillermo Jiménez, se abrió el debate de la ponencia a los asistentes. La discusión se suscitó a propósito de preguntas de la profesora Rosa Gómez (UA) y los profesores Samuel Tschorne (UAI), Diego Pardo (UAI), Flavio Quezada (UTA), Octavio Ansaldi (UTA), Juan Carlos Ferrada (UV) y Tomás Izquierdo (UCH), las que apuntaron a distintas preocupaciones. Entre ellas, destacaron posturas de defensores acérrimos de los principios jurídicos, en especial en aquellos sectores del derecho administrativo en que no existen normas que permitan arribar a soluciones claras ante problemas relevantes, como en el caso del derecho administrativo sancionador.
En segundo lugar, se planteó la confusión de planos en la crítica del profesor Letelier, en tanto no habría distinguido las exigencias que implica una metodología de la justificación de las decisiones (perspectiva del juez y la profesión legal), por un lado, de las que implica una metodología del estudio académico del derecho (perspectiva de los investigadores), por otro. Finalmente, se observó que la utilización de la palabra “generalización” para referirse al fenómeno que describe el profesor Letelier conlleva a una conceptualización oscura, en tanto el Derecho, por definición, siempre implica un ejercicio de generalización. En este sentido, se propone como alternativa hablar de generalización vulgarizada de los principios como normas jurídicas.
La discusión sobre teoría del contrato administrativo
La segunda ponencia consistió en la presentación de un trabajo de la profesora Karen Asenjo (U. de Los Lagos), titulada “La potestad variandi en Chile: procedencia y condiciones de ejercicio en el marco de la contratación administrativa”. En ella, la profesora Asenjo analiza la potestas variandi que ostenta la Administración del Estado con el objetivo de determinar, por un lado, de qué modo procede dicha potestad, y por otro, identificar cuáles son sus condiciones de ejercicio en el derecho chileno.
La autora propone tres dimensiones de estudio para analizar la funcionalidad de la potestas variandi en el contrato administrativo, a saber: la dimensión fáctica, la dimensión económica y la dimensión jurídica. A su vez, identifica uno de los problemas principales de la potestas variandi en Chile: la carencia de una norma que regule de manera general este poder de la Administración. Pese a esta laguna normativa, la profesora Asenjo afirma la existencia de la potestas variandi en Chile, fundando aquella aseveración en la identificación poderes implícitos que habilitarían a la Administración a modificar unilateralmente los contratos administrativos. De esta manera, la potestas variandi es considerada por la autora como un poder inherente y necesario para la ejecución de este tipo de contratos.
En esta oportunidad, el debate fue iniciado con el comentario del profesor José Miguel Valdivia Olivares (UCH), quien expuso un análisis minucioso del trabajo de la autora. Para comenzar, el profesor Valdivia señaló que la propuesta de la profesora Asenjo resulta interesante y novedosa, en tanto invita a pensar una de las discusiones clásicas del derecho administrativo desde la perspectiva chilena del siglo XXI. Luego, procede a identificar puntos que deben revisarse por la autora con el objeto de afinar la argumentación esgrimida en su trabajo doctoral.
En primer lugar, el profesor Valdivia observa que las condiciones del ejercicio de la potestas variandi – que la autora plantea como segundo objetivo de su investigación—no se encuentran tratadas sistemáticamente en el texto, sin perjuicio de que el lector puede identificar algunos de estos presupuestos, que son expuestos por la autora en distintas partes del texto. En segundo lugar, plantea extrañar alguna alusión a la relevancia competitiva de la modificación unilateral del contrato, perspectiva que ha permitido revitalizar las preguntas sobre la potestas variandi en la literatura europea actualmente.
En tercer lugar, el profesor Valdivia identifica como interesante la propuesta del análisis tripartito (fáctico, económico y jurídico) que propone la autora, sin embargo, observa que el primer y segundo eslabón se encuentran en un plano de análisis diferente al eslabón jurídico, ya que mientras los primeros proveen razones que justifican la decisión de la Administración de modificar el contrato unilateralmente, el último proporciona una superestructura de análisis de la misma. Finalmente, el profesor Valdivia invoca dos perspectivas que podrían resultar útiles para la profundización del análisis sobre la potestas variandi: por un lado, las preguntas sobre la naturaleza jurídica del contrato administrativo, en línea con la propuesta del profesor Jaime Arancibia y por otro, las herramientas clásicas que el derecho civil nos brinda para la discusión sobre la flexibilidad del contrato, como el principio de buena fe y la idea del contrato como práctica social.
A continuación, con la moderación del profesor Juan Carlos Ferrada, se abrió el debate al público. Esta vez, la discusión se desarrollaría en torno a preguntas y observaciones expuestas por la abogada de la Contraloría General de la República Graciela Lepe, y los profesores Rodrigo Bermúdez (PUCV), Pablo Méndez (UCH), Juan Carlos Flores (UA), Christian Rojas (UNAB) y Raúl Letelier (UCH), siendo los principales temas debatidos la noción de acto y contrato administrativo, la posibilidad de aplicación de normas y principios del derecho civil a la ejecución del contrato administrativo, la incompletitud del contrato administrativo frente a hechos sobrevinientes y la previsión de su modificación.
Cabe recordar que la primera versión del STEDA tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en julio de 2023, en donde se discutió un trabajo del profesor Samuel Tschorne (“La renovación del derecho administrativo chileno”), y un trabajo de la profesora Rosa Fernanda Gómez (“Régimen de protección de la legalidad urbanística”), con comentarios de los profesores Jaime Arancibia y Pablo Soto, respectivamente.
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