Foro, Fuerzas y Formas del Derecho Administrativo en Nuestro Tiempo
Brigitte Leal Vásquez
Doctora en Derecho, Universidad de Cambridge
Profesora de Derecho Administrativo y Ambiental, Universidad Adolfo Ibáñez
En las últimas dos décadas, han existido transformaciones económicas y sociales que, de manera lenta e imperceptible, han forzado algunos cambios en las relaciones entre los órganos de la administración del Estado y las personas. Hoy, el trabajo de las administraciones públicas se contextualiza en un mundo cada vez más digitalizado, interconectado, pero también cada vez más presionado por necesidades que, hace cincuenta años atrás, no estaban en su radar más inmediato. Las crisis sanitarias globales, la urgencia climática, la reducción de emisiones de carbono, la adaptación a una humanidad que convive con máquinas que emulan muy cercanamente su inteligencia, entre otros fenómenos sociales, hoy crean un nuevo contexto para analizar cómo se equilibran, de una parte, el ejercicio de potestades administrativas y, de la otra, el ejercicio de los derechos protegidos por los ordenamientos constitucionales modernos.
Frente a tal contexto, existen buenas razones para afirmar que los entendimientos tradicionales sobre la tensión entre potestades públicas y derechos subjetivos demandan un cambio o, a lo menos, un cierto reacomodo. Este ensayo analiza tres ámbitos donde parece fundamental renovar nuestro análisis sobre tal tensión. Tal como lo señala el título de este ensayo, el primer ámbito dice relación con el foro o el “espacio vital” del Derecho Administrativo en nuestros días. El segundo dice relación con las fuerzas del Derecho Administrativo, esto es, con las ideas normativas sobre potestades y derechos subjetivos que le subyacen. El tercero dice relación con las formas del Derecho Administrativo, donde se incluye una referencia a las estructuras jurídicas que suelen incluirse en el estudio de su foro y de las antedichas fuerzas.
En primer lugar, el foro del Derecho Administrativo hoy ha dejado de estar constituido, exclusivamente, por desarrollos teóricos o dogmáticos generales. Si las últimas décadas del siglo XX estuvieron marcadas por la existencia de tratados y manuales que abordaban lo que se conoce como la parte general del Derecho Administrativo (o la ilusión de aquello), lo cierto es que hoy en día los intentos sistematizadores han cedido paso a estudios que, sin abandonar la construcción teórica, analizan más bien potestades y derechos específicos. Desde luego, existen excepciones, pero lo cierto es que el foro del Derecho Administrativo se ha parcelado. Así, hoy abundan los estudios sobre las potestades normativas, fiscalizadoras y sancionadoras, de una parte, y de los derechos subjetivos constitucionales tradicionales, más nuevos derechos (como los derechos “de acceso”), de la otra. Respecto de estos últimos, se registra una marcada tendencia a la asociación de nuevos derechos con la creación de nuevas instituciones. Valga hacer referencia a los nexos entre los derechos de acceso en materia ambiental y la sofisticación de nuestras instituciones en este ámbito, o bien los derechos a la privacidad en contextos digitales y la institucionalidad en materia de ciberseguridad.
Frente a tal contexto, pareciera ser que el foro en el cual se sitúan hoy los estudios sobre potestades públicas y derechos se ha expandido considerablemente, abarcando temas que antes representaban meras elucubraciones o, en su caso, materias de lege ferenda. Si bien aún es posible identificar un centro dogmático dominado por la literatura sobre acto, procedimiento, bienes y función pública, estos temas hoy comienzan a reaparecer a través de las modernas claves de la gobernanza pública, la modernización del Estado, la política y mejora regulatoria, entre otras importantes áreas de desarrollo para los sistemas públicos en la actualidad. Serán estos ámbitos, a futuro, los que permitan realizar un nuevo encuadre para entender cómo el Estado administrador ejerce potestades y cuáles son los roles de los derechos de las personas dentro de tales ámbitos.
Algo más complejo sucede con las fuerzas del Derecho Administrativo en nuestro tiempo. Si hacia fines del siglo XX, parte de la dogmática nacional explicaba el Derecho Administrativo como el estudio del poder público y sus límites (donde estos últimos estaban dados, generalmente, por los derechos subjetivos de las personas), nuestros tiempos muestran que las relaciones entre potestades públicas y derechos son mucho más complejas y sofisticadas que las dadas por tal oposición.
Desde luego, las tensiones entre potestades públicas y derechos que se van creando debido a nuevos fenómenos económicos y sociales - como el manejo de crisis sanitarias o la alineación de actividades privadas con objetivos climáticos y de sostenibilidad - tienen un correlato directo en el rango de acción de la administración pública. No obstante, las potestades administrativas no están solamente limitadas por derechos subjetivos en tanto límites extrínsecos, sino también por límites intrínsecos de “lado y lado”: las potestades públicas hoy son ampliamente entendidas como poderes-deberes finalizados, mientras que los derechos han pasado a entenderse como posiciones jurídicas que también implican cargas, deberes u obligaciones por parte de los particulares. Cada ámbito de la vida en sociedad muestra que las relaciones entre Estado y personas son mucho más complejas que un simple choque entre potestades administrativas y frenos ciudadanos.
El auge de los estudios sectoriales en Derecho Administrativo, además de enriquecer su foro, ha puesto en evidencia que la administración y los administrados muchas veces colaboran: a través de contratos de provisión de bienes y servicios (el renovado marco legal para las compras públicas así lo demuestra), a través de acuerdos de colaboración entre actores de un mismo sector industrial (como los acuerdos de producción limpia), a través de mecanismos de levantamiento de información relevante para monitorear el cumplimiento normativo (como el caso de las entidades privadas certificadoras) o por medio de acuerdos de operación conjunta entre empresas del Estado y empresas privadas (propias del sector de la energía y la minería en Chile). Así, vemos que las fuerzas del Derecho Administrativo, y lo que sostiene la necesidad de su estudio, se han complejizado de manera considerable. Esta renovada comprensión de fuerzas en los análisis teóricos hace del Derecho Administrativo una disciplina de gran potencial futuro, mostrando una renovada capa de análisis por sobre la exégesis tradicional y el dogma.
Finalmente, las formas del Derecho Administrativo también están cambiando. Ello es consecuencia natural de los cambios experimentados en su foro y en sus fuerzas, pero su análisis demanda mucho más trabajo del que este ensayo ofrece. Los últimos veinticinco años han estado marcados por nuevas normativas generales que, lejos de petrificarse en el tiempo, han sabido reformarse conforme ello ha sido requerido. Así lo atestiguan una ley de bases de procedimiento administrativo, una ley de transparencia, diversas leyes que fortalecen la integridad pública, variadas reformas a instituciones en los sectores ambiental, industrial, de innovación y desarrollo tecnológico, entre otros.
Una parte significativa de la forma del Derecho Administrativo actual en Chile es producto de cambios que tuvieron lugar por obra de quienes empujaron su desarrollo dogmático (el “derecho en los libros”, como acuñó Roscoe Pound), el cual luego fue llevado - a veces por las mismas personas - a la práctica (el “derecho en acción”). Hace veinte años atrás - y eso no es mucho tiempo - el Derecho Administrativo era de interés de quienes veían en el servicio público un camino profesional de carrera o de especialización técnica. Hoy, el estudio del Derecho Administrativo (bajo la etiqueta de “Derecho Regulatorio”) ha dado lugar a importantes áreas de práctica en el ejercicio privado de la profesión legal. En tales esferas, su relevancia ha crecido considerablemente, tocando también otras áreas de práctica, como la litigación doméstica compleja y la solución de controversias internacionales. Y si bien todo lo anterior ha dado origen a una gran industria de litigación contenciosa-administrativa (donde potestades y derechos son presentados en constante oposición), sería una miopía sostener que el derecho administrativo cambia por obra y gracia de los tribunales: el derecho, en general, también cambia por las estrategias, tesis y capacidad de trabajo de quienes asumen la representación de partes interesadas, como los litigantes, así como de quienes actúan para conciliar o mediar intereses y posiciones divergentes.
Como ha sido brevemente tratado aquí, el foro, las fuerzas y las formas del Derecho Administrativo actual (las “3 F”) atestiguan tanto la necesidad de re-equilibrar las tensiones entre potestades administrativas y derechos y con un interesante resurgimiento de estudios disciplinares situados en fenómenos económicos y sociales propios de nuestro tiempo. El análisis de dichos ámbitos, en que potestades y derechos se despliegan, muy probablemente seguirá dando frutos, no sólo en el campo de la dogmática administrativista, sino también en la cantidad significativa de cambios legislativos y regulatorios que demandará el ajustarnos a continuas necesidades de progreso económico y social existentes en nuestro país.
